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清国蹈袭古代遗制……用成《大清律》及《大清会典》二书:二书所载,为永久不变之根本法,其适用之界限颇宽。
且其性质以静止为主,不能随时变迁。
故于法典之外,为种种成文法,以与时势相推移。
详其细目,以便适用;而补苴法典之罅漏……(《清国行政法》,据法学研究社译本)
这几句话,于中国法律的沿革,说得很清楚。
便是:一、中国历代的所谓法典,只有行政法、刑法两种。
二、而这两种法典,只有唐、明、清三代编纂得较为整齐。
法律要随时势为变迁。
中国历代,变更法律的手续太难;又当其编纂之始,沿袭前代成文的地方太多,以致和事实不大适合,于是不得不补之以例。
到后来,则又有所谓案。
法学家的议论大抵谓“律主于简,例求其繁”
,“非简不足以统宗,非繁不足资援引”
,“律以定法,例以准情”
。
这也是无可如何之势。
但是例太多了,有时“主者不能遍览”
,人民更不能通晓,而幕友吏胥等,遂至因之以作弊。
这正和汉朝的时候,法文太简,什么“比”
同“注释”
等,都当做法律适用,弊窦相同(参看第二篇第八章第五节)。
都由法律的分类,太觉简单,不曾分化得精密的缘故。
明朝的刑法,就是所谓《大明律》,“草创于吴元年。
更定于洪武六年,整齐于二十二年,至三十年,始颁行天下”
(详见《明史》卷九十三)。
当草创之初,律令总裁官李善长说:“历代之律,皆以汉《九章》为宗,至唐始集其成。
今制宜遵唐旧。
太祖从其言。”
所以《明律》的大体,是沿于《唐律》的。
其诸律的总纲,谓之名例律,冠于篇首。
此外则分吏、户、礼、兵、刑、工六律。
其刑法,亦分笞、杖、徙、流、死五等。
五刑之外,又有充军和凌迟。
凌迟以处大逆不道者。
充军分极边、烟瘴、边远、边卫、沿海、附近各等,又有“终身”
和“永远”
之别。
清朝的法律,编纂于顺治三年,全以《明律》为蓝本,名《大清律集解附例》。
康熙十八年,命刑部:“律外条例,有应存者,详加酌定,刊刻通行。”
名曰《现行则例》。
二十八年,御史盛苻升奏请以现行则例,载入《大清律》内。
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